Doble Nacionalidad, Pérdidas Reflejas y Temor de Parcialidad: Las razones por las que la Corte Superior de Ontario anuló el laudo Alicia Grace y otros c. México

Sinopsis

Recientemente, la Corte Superior de Justicia de Ontario emitió una sentencia (2026 ONSC 2104) en el caso Grace et al. v. México que tiene implicaciones notables en el ámbito de los tribunales de inversión. La anulación del laudo de 2024, con el que se había puesto fin a la disputa, ya que el tribunal arbitral se declaró incompetente, supone la reafirmación del criterio de corrección (correctness) en la revisión de novo de las cuestiones de índole jurisdiccional ante los tribunales canadienses. Asimismo, en dicha anulación se establecieron criterios de gran importancia en tres áreas donde se observan discrepancias doctrinales importantes: la competencia ratione personae respecto de individuos con doble nacionalidad o nacionalidades múltiples, el criterio de protección relativo a las pérdidas reflejas en virtud del Artículo 1116 del TLCAN y, en el plano ético, el grado de rigor que debe regir el deber de revelación frente al «ejercicio simultáneo de funciones» (double-hatting). 

Antecedentes

La disputa se originó a raíz de la debacle financiera de Oro Negro, una empresa mexicana de servicios petroleros. Los demandantes, una agrupación de inversores que poseía cerca del 43,2 % de la compañía, afirmaron que el Estado, a través de Petróleos Mexicanos (Pemex), provocó la quiebra de la empresa en represalia por la negativa de Oro Negro a participar en supuestos actos de soborno con funcionarios mexicanos. 

En defensa de sus derechos, los inversores interpusieron una demanda de arbitraje al amparo del Capítulo 11 del TLCAN y del Reglamento de la CNUDMI. En agosto de 2024, un tribunal arbitral dictó un laudo por el que se declaraba incompetente dos motivos. En primer lugar, el tribunal dictaminó que no tenía competencia ratione personae respecto de dos demandantes con nacionalidad múltiple, a saber, el Sr. Williamson-Nasi (ciudadano de Colombia, México y EE. UU.) y el Sr. Cañedo White (nacional mexicano y residente permanente en EE. UU), conforme a la norma de derecho consuetudinario de la «nacionalidad dominante y efectiva», que, a juicio del tribunal, era la mexicana. En segundo lugar, el tribunal determinó que los demás demandantes, como accionistas minoritarios, reclamaban «pérdidas indirectas», argumentando que el artículo 1116 del TLCAN solo ofrecía protección contra daños directos a la inversión.

Con independencia de estas controversias interpretativas, posteriormente surgió un problema ético delicado respecto de uno de los árbitros. En efecto, al descubrir que el árbitro que habían designado, el Sr. Andrés Jana Linetzky, había actuado como abogado en representación de Honduras en el arbitraje Arguello v. Honduras mientras aún se estaban llevando a cabo las deliberaciones tendientes a dictar el laudo objeto del proceso de anulación, los Demandantes alegaron una sospecha razonable de parcialidad debido al evidente conflicto de intereses del árbitro. En efecto, al versar el caso Arguello sobre reclamaciones de inversores por daños a una empresa local bajo el equivalente al Artículo 1116 del TLCAN (Art. 10.16.1 de CAFTA-DR), lo que obligaba al árbitro a defender como abogado una postura dogmática opuesta a la que debía juzgar con imparcialidad, los Demandantes plantearon un temor fundado de parcialidad por parte del árbitro ante el evidente conflicto de intereses.

Decisión

La jueza J. Dietrich, tras determinar que el parámetro de revisión para cuestiones jurisdiccionales se basa en el criterio de corrección (Mexico v. Cargill) y que la solicitud de anulación constituye un proceso de novo y no una mera revisión del laudo (Russian Federation v. Luxtona Limited), procedió al análisis del laudo en cuestión sin otorgar presunción de validez a lo decidido por el tribunal arbitral.

En lo que atañe a la doble nacionalidad, la Corte desestimó de manera rotunda la aplicación del criterio de la nacionalidad dominante y efectiva como motivo de inadmisión de las reclamaciones. Apelando a las reglas de interpretación establecidas en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT), la magistrada determinó que en ninguna de las disposiciones del TLCAN ni del Reglamento de la CNUDMI se limita la capacidad de los nacionales con doble nacionalidad para interponer una demanda contra uno de sus Estados de nacionalidad. Por su parte, México pretendió sustentar su defensa aduciendo que las actuaciones de las Partes del TLCAN constituían una «práctica ulterior» que, en virtud del artículo 31.3(b) de la CVDT, resultaba vinculante. Sin embargo, la Corte señaló que existían diferencias sustanciales entre las posturas del Canadá, los Estados Unidos y México, por lo que no se había alcanzado el nivel de convergencia necesaria que permitiese constituir una posición común, clara y comprehensible.

Por lo que respecta a las pérdidas indirectas, la Corte echó por tierra el razonamiento que sostenía que el artículo 1116 del TLCAN impedía las reclamaciones por daños reflejos de los accionistas minoritarios. En este sentido, la Corte adoptó una posición divergente respecto de la doctrina restrictiva establecida en el caso Bilcon, al tiempo que respaldó la lógica del caso Kappes v. Guatemala. En su análisis, la Corte estableció que los Artículos 1116 y 1117 no pueden ser considerados como compartimentos estancos. En consecuencia, determinó que la facultad de una empresa de iniciar acciones legales por cuenta propia no conlleva la anulación del derecho del inversor minoritario a obtener un resarcimiento por pérdidas reflejas cuando la vía del Artículo 1117 resulta inviable debido a la falta de control. En tal sentido, la Corte reiteró que las divergencias conceptuales entre los Estados miembros del TLCAN acerca de lo que constituye una pérdida «indirecta» hacían inviable el establecimiento de una práctica interpretativa ulterior válida con arreglo al artículo 31.3(b) de la CVDT.

Asimismo, en lo que se refiere al criterio ético, la Corte analizó el perjudicial efecto del «ejercicio simultáneo de funciones». A partir de las Directrices de la IBA y del caso Aroma, la Corte llegó a la conclusión de que se generaba un deber imperativo de revelación por parte del Sr. Jana Linetzky debido al traslape dogmático entre la defensa de Honduras por pérdidas indirectas conforme al CAFTA-DR y el tratamiento de la misma cuestión conforme al TLCAN. Según la perspectiva de un observador objetivo, la representación legal de un Estado en una disputa similar mientras se actúa como árbitro imparcial genera, de forma inexorable, un temor fundado de parcialidad.

Conclusión

El fallo no solo anula de manera contundente el laudo en cuestión, sino que también impone a México una condena en costas de 100.000 CAD, poniendo de relieve la seriedad con la que la Corte aborda las fallas de integridad en el procedimiento. Por una parte, desde una perspectiva doctrinal, el fallo pone en tela de juicio la idea de que los Estados pueden crear una «práctica ulterior» restrictiva con presentaciones litigiosas inconexas, y por otra, preserva la posibilidad de que los accionistas minoritarios y los ciudadanos con doble nacionalidad puedan acceder a foros internacionales. Desde una dimensión ética, la sentencia constituye una advertencia firme contra las prácticas del «ejercicio simultáneo de funciones» de los árbitros, al señalar que la participación del Sr. Linetzky en su calidad de árbitro y de abogado en controversias sustancialmente similares ofrecía sustento a un temor razonable de parcialidad.